O.C.F. RADIAZIONE CONSULENTE
DI BOLOGNA
CORTE APPELLO Si legge nella sentenza impugnata: «Invero non
risulta in alcun modo che il M. sia entrato in contatto con la T. quali
promotore finanziario, né tanto meno che ella si sia rivolta a lui in tale
qualità, che è evidentemente cosa diversa dall’essere i due entrati in rapporto
per la qualità del ricorrente di dipendente del MPS, di cui la T. e il defunto
marito erano clienti. Ciò posto la corte ritiene che la qualifica di promotore
finanziario non comporti, al di fuori dei rapporti professionali svolti in tale
veste, l’osservanza delle prescrizioni imposte, significativamente contestate
con riferimento a rapporti con una cliente
CASSAZIONE
Si sottolinea che l’attività di consulente
finanziario non è incompatibile con il rapporto di lavoro subordinato.
3.1 motivi di ricorso, da esaminare congiuntamente
in quanto connessi, sono fondati.
È consulente finanziario (già promotore finanziario)
abilitato all’offerta fuori sede la persona fìsica che, in qualità di agente
collegato ai sensi della direttiva 2004/39/CE,
esercita professionalmente l’offerta fuori sede come dipendente, agente o
mandatario. L’attività di consulente finanziario è svolta esclusivamente
nell’interesse di un solo soggetto (art.
31 del d. lgs. n. 58 del 1998).
La nozione di “offerta fuori sede” si ritrova nell’art. 30 del d. lgs. n. 58 del 1998).
Ex art.
196 del d. lgs. n. 58 del 1999 «I consulenti finanziari abilitati
all’offerta fuori sede che violano le norme del presente decreto o le
disposizioni generali o particolari emanate dalla CONSOB in forza di esso,
sono puniti, in base alla gravità della violazione e
tenuto conto dell’eventuale recidiva, con una delle seguenti sanzioni: a)
richiamo scritto; b) sanzione amministrativa pecuniaria […];.c) sospensione
da uno a quattro mesi dall’albo; d) radiazione dall’albo».
L’attività dei consulenti finanziari abilitati
all’offerta fuori sede è disciplinata nella parte IV del Regolamento Consob n. 16190/2007 in particolare,
per quanto interessa in questa sede, dagli artt. 107, 108 e 110.
-
Secondo la corte d’appello, il consulente
finanziario è soggetto alle norme che ne disciplinano l’attività e alle
relative sanzioni solo in relazione a comportamenti posti in essere nell’ambito
di rapporti professionali svolti in tale specifica veste. Quei medesimi comportamenti,
invece, qualora non siano stati posti in essere nello svolgimento della
specifica attività prevista dall’art.
30 del TUF, non sarebbero passibili di sanzione, seppure in linea di
principio divergenti dai doveri di condotta cui i consulenti finanziari sono
tenuti in ragione della loro qualità.
CORTE DI CASSAZIONE – Sentenza 02 ottobre 2020, n. 21131
Attività di promotore finanziario, Radiazione dall’Albo Unico
dei consulenti finanziari, Concorrente qualità di dipendente
dell’intermediario, Non rileva
Fatti di causa
La Consob, con delibera n. 19610 dell’ 11 maggio
2016, disponeva la radiazione di M. A., dipendente della Banca Monte dei Paschi
di Siena, dall’Albo Unico dei consulenti finanziari ai sensi dell’art. 196 del d. lgs. 58 del 1998,
per aver posto in essere le seguenti violazioni tra il 9 settembre e il 30
novembre 2014 nei confronti della correntista signora T.P.T.: a)
l’acquisizione, tramite distrazione, di disponibilità di somme di quest’ultima
e il perfezionamento di operazioni da essa non autorizzate sui rapporti di
pertinenza della stessa cliente, in relazione alla quale l’art. 110, comma 2, lett. a) n. 4,
del regolamento Consob 16190 del 2007 dispone la radiazione dall’Albo del
promotore; b) l’utilizzo dei codici di accesso telematico ai rapporti della
cliente, vietato ai sensi dell’art.
108, comma 7, del medesimo regolamento.
Contro il provvedimento il M. proponeva opposizione
alla Corte d’appello di Firenze. A sostegno dell’opposizione eccepiva, fra gli
altri motivi, l’inapplicabilità nei suoi confronti delle norme poste a base del
provvedimento sanzionatorio. Eccepiva, in particolare, di non avere mai svolto
attività di promotore finanziario, essendo all’epoca occupato a tempo pieno
come dipendente presso il Monte dei Paschi di Siena.
La Corte d’appello di Firenze accoglieva tale motivo
di opposizione, ritenendo irrilevante l’esame degli altri motivi.
Si legge nella sentenza impugnata: «Invero non
risulta in alcun modo che il M. sia entrato in contatto con la T. quali
promotore finanziario, né tanto meno che ella si sia rivolta a lui in tale
qualità, che è evidentemente cosa diversa dall’essere i due entrati in rapporto
per la qualità del ricorrente di dipendente del MPS, di cui la T. e il defunto
marito erano clienti. Ciò posto la corte ritiene che la qualifica di promotore
finanziario non comporti, al di fuori dei rapporti professionali svolti in tale
veste, l’osservanza delle prescrizioni imposte, significativamente contestate
con riferimento a rapporti con una cliente».
Per la cassazione della sentenza la Consob ha
proposto ricorso, affidato a tre motivi.
-
ha resistito con controricorso, con il quale ha
eccepito la nullità della procura speciale rilasciata in calce al ricorso, in
quanto non consente di identificare il soggetto che l’aveva rilasciata. Il
soggetto menzionato come autore della procura era diverso da quello indicato
nella intestazione del ricorso quale legale rappresentante dell’ente. Ha
eccepito inoltre che il ricorso non era stata proposto nei confronti del
Pubblico Ministero, parte necessaria del procedimento ai sensi dell’art. 195 TUF.
La ricorrente ha depositato memoria.
Ragioni della decisione
-
La prima delle eccezioni pregiudiziali del
controricorrente (quella riferita alla procura speciale) è infondata. La
procura speciale è rilasciata in calce al ricorso per cassazione della CONSOB
dalla prof.ssa A.G., «in sostituzione del Presidente ai sensi dell’art. 6 del
Regolamento concernente l’organizzazione e il funzionamento della Consob
[…]». E poi avvenuto che nella intestazione del ricorso è riportato non il
nome del soggetto che ha rilasciato la procura, ma «del Presidente e legale
rappresentante prò tempore dott. G.C.F.V.». Tuttavia, la divergenza è priva di
conseguenze: invero l’esame della procura rilasciata dalla prof.ssa A. G.,
nella quale c’è l’analitica indicazione della fonte del potere rappresentativo,
consente di identificare il nome di colui che, quale legale rappresentante
della persona giuridica, ha conferito il mandato per ricorrere per cassazione
(Cass. S.U., n. 5764/1998; n. 5282/2002; n.
7168/2003). La diversa indicazione riportata nella intestazione degrada
quindi a un irrilevante errore materiale, rilevabile ictu oculi in base agli
atti di causa.
È infondata anche l’ulteriore eccezione riguardante
l’omessa proposizione del ricorso per cassazione nei confronti del Pubblico
Ministero.
In primo luogo, si rileva che la supposta (e
inesistente) omissione non determinerebbe comunque, diversamente da quanto
sostiene il controricorrente, la nullità o l’improcedibilità del ricorso, ma al
limite l’integrazione del contraddittorio ai sensi dell’art. 331 c.c.
È tuttavia decisivo il rilievo che il procedimento
dinanzi alla Corte d’appello si è svolto secondo l’art. 195 del d. lgs. 58 del 1998
modificato dall’art. 5 del d. lgs.
n. 72 del 2015, comma 15, che ha sostituito il previgente comma 7 della
disposizione, eliminando il riferimento al rito camerale e alla necessità che
il pubblico ministero sia sentito.
Ex art.
6, comma 8, del d. lgs. n. 72 del 2015 la modifica si applica ai giudizi
proposti a decorrere dalla sua entrata in vigore (27 giugno 2015).
Risulta dalla sentenza impugnata che, sebbene il
procedimento sia stato iniziato in data successiva, il pubblico ministero è
stato ugualmente sentito; nondimeno, poiché ciò non era necessario, la
circostanza non giustifica che l’impugnazione fosse proposta anche nei
confronti del pubblico ministero, né giustifica l’ordine di integrazione del
contraddittorio ex art 331 c.p.c. Siffatto
ordine in cassazione è necessario solamente «nelle controversie in cui il P.M.
è titolare del potere di impugnazione, trattandosi di cause che avrebbe potuto
promuovere o per le quali il potere di impugnazione è previsto dall’art. 72 c.p.c.» (Cass., S.U., n. 3556/2017).
In rapporto a quanto sopra chiarito in merito alla
disciplina applicabile ratione temporis, è ovvio che tale esigenza non ricorre
nel caso in esame.
-
Il primo motivo denuncia la nullità della
sentenza per difetto di motivazione sulla questione essenziale sottoposta al
vaglio della Corte d’appello di Firenze: a) l’appartenenza del M. all’Albo
Unico dei promotori finanziari; b) l’esercizio da parte del medesimo
dell’attività di promotore finanziario per conto di MPS; c) l’essere la signora
T. entrata in contatto con il M. quale cliente di quest’ultima banca.
Il secondo motivo propone la medesima censura ai
sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c.,
imputando alla corte fiorentina l’omesso esame delle predette circostanze di
fatto.
Il terzo motivo denuncia falsa applicazione dell’art. 108 del Regolamento Consob n.
16190 del 2007 e dell’art. 31
del d. lgs. 58 del 1998 (TUF).
Gli artt. 107 e 108 del regolamento Consob, in
connessione con gli artt. 30 e ss.
del TUF, impongono al consulente finanziario di rispettare gli obblighi di
diligenza, correttezza e trasparenza nei confronti di tutti i soggetti con i
quali egli venga in contatto nel corso della sua attività professionale,
qualunque sia la veste in cui si trovi ad operare.
Il consulente finanziario è tenuto al rispetto delle
regole di comportamento in questione sia nei confronti del cliente
dell’intermediario, sia nei confronti del potenziale cliente, a prescindere dal
fatto che il consulente (nell’attività svolta per conto dell’intermediario e
nella relazione con quel cliente) agisca secondo le forme tecniche dell’offerta
in sede o fuori sede. Nel caso di specie, quindi, il M. era tenuto a rispettare
le norme oggetto di contestazione, in ragione della sua appartenenza all’albo
dei consulenti finanziari, nel quale figurava come soggetto operante per conto
di MPS; e ciò anche in considerazione della circostanza che la T., essendo già
sua cliente come private banker, ben poteva essere considerata potenziale
cliente nella sua veste di consulente finanziario operante fuori sede.
Si sottolinea che l’attività di consulente
finanziario non è incompatibile con il rapporto di lavoro subordinato.
3.1 motivi di ricorso, da esaminare congiuntamente
in quanto connessi, sono fondati.
È consulente finanziario (già promotore finanziario)
abilitato all’offerta fuori sede la persona fìsica che, in qualità di agente
collegato ai sensi della direttiva 2004/39/CE,
esercita professionalmente l’offerta fuori sede come dipendente, agente o
mandatario. L’attività di consulente finanziario è svolta esclusivamente
nell’interesse di un solo soggetto (art.
31 del d. lgs. n. 58 del 1998).
La nozione di “offerta fuori sede” si ritrova nell’art. 30 del d. lgs. n. 58 del 1998).
Ex art.
196 del d. lgs. n. 58 del 1999 «I consulenti finanziari abilitati
all’offerta fuori sede che violano le norme del presente decreto o le
disposizioni generali o particolari emanate dalla CONSOB in forza di esso,
sono puniti, in base alla gravità della violazione e
tenuto conto dell’eventuale recidiva, con una delle seguenti sanzioni: a)
richiamo scritto; b) sanzione amministrativa pecuniaria […];.c) sospensione
da uno a quattro mesi dall’albo; d) radiazione dall’albo».
L’attività dei consulenti finanziari abilitati
all’offerta fuori sede è disciplinata nella parte IV del Regolamento Consob n. 16190/2007 in particolare,
per quanto interessa in questa sede, dagli artt. 107, 108 e 110.
-
Secondo la corte d’appello, il consulente
finanziario è soggetto alle norme che ne disciplinano l’attività e alle
relative sanzioni solo in relazione a comportamenti posti in essere nell’ambito
di rapporti professionali svolti in tale specifica veste. Quei medesimi comportamenti,
invece, qualora non siano stati posti in essere nello svolgimento della
specifica attività prevista dall’art.
30 del TUF, non sarebbero passibili di sanzione, seppure in linea di
principio divergenti dai doveri di condotta cui i consulenti finanziari sono
tenuti in ragione della loro qualità.
Tale interpretazione è in palese contrasto con la
ratio delle norme che stabiliscono le regole di comportamento del consulente
finanziario, finalizzate all’evidenza a garantire la diligenza, la correttezza
dell’attività del promotore nei confronti dei soggetti, clienti o potenziali
clienti dell’intermediario al quale egli è collegato, che entrino in contatto
con lui nel corso della sua attività professionale.
I consulenti finanziari (già promotori finanziari)
sono professionisti che esercitano un’attività riservata e, come tali, sono
tenuti al rispetto delle norme che regolano la loro attività in ogni ambito nel
quale operano per il solo fatto dell’appartenenza a tale categoria
professionale.
La sentenza deve essere pertanto cassata e il
giudice di rinvio dovrà attenersi al seguente principio di diritto:
«Ai sensi dell’art 196 del d. lgs. n. 58 del 1998,
nei confronti del consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede, che
si sia reso responsabile di una delle violazioni contemplate nell’art. 110, comma 2, lett. a) del
Regolamento Consob n. 16190/2007, è applicabile la sanzione della
radiazione dall’albo, senza che abbia alcuna rilevanza la distinzione, quando
egli sia dipendente dell’intermediario al quale è collegato (art. 31 del d. lgs. n. 58 del 1998),
a seconda che egli sia venuto in contatto con il cliente o il potenziale
cliente nell’esercizio della specifica attività connessa alla qualifica o per
la concorrente qualità di dipendente dell’intermediario».
Il giudice di rinvio liquiderà le spese del presente
giudizio di legittimità.
P.Q.M.
accoglie il ricorso; cassa la sentenza; rinvia alla
Corte d’appello di Firenze in diversa composizione anche per le spese.
