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DANNO DA MALASANITA’ ? ECCO LA SOLUZIONE

avvocato malasanità Bologna,ti spiego come ottenere il danno da malasanità

L’ errore medico si verifica quando, essendo presenti, manifesti e non equivoci i sintomi fondamentali, un caso non sia correttamente inquadrato a causa di negligenza, imprudenza o imperizia dal medico nell’ambito di una delle malattie attualmente note alla scienza medica”.

OTTIENI RISARCIMENTO !! MALASANITA’ !! RISARCIMENTO MALASANITA’ !!! CHIAMA AVVOCATO BOLOGNA

SE sei vittima di malasanità a Bologna o malasanità a ravenna o malasanita’ a Forli o in tutta italia chiama senza indugio un avvocato esperto

Come chiedere il risarcimento di tutti i danni subiti a causa di mala sanità, o errore sanitario, o malapractice medica, o responsabilità medica?

, e i familiari in caso di decesso del paziente o di macro lesioni invalidanti al punto da inibire o limitare la capacità di agire del malato danneggiato ?

l’avvocato Sergio Armaroli di Bologna con professionalità e pazienza e costanza tratta casi di malasanita’.

Per ottenere il risarcimento di tutti i danni subiti, patrimoniali e non patrimoniali, biologici, morali, esistenziali e da lucro cessante, è necessario provare il nesso di causalità tra la condotta del medico o della struttura sanitaria ed il danno subito dal paziente.

L’avvocato Sergio Armaroli da anni tratta a livello nazionale la tutela di casi relativi a malsanità, con particolare attenzione ai seguenti ambiti:

• Tutela del paziente
• Responsabilità del medico
• Responsabilità dell’equipe medica
• Consenso informato
• Corretta redazione delle cartelle cliniche
• Errori diagnostici e terapeutici

Nell’ambito della responsabilità medica e malasanità, rientrano anche i casi di infezioni contratte in ospedale, di trattamenti clinici effettuati in violazione del consenso informato, dei danni derivanti da vaccinazioni e trasfusioni di sangue ed emoderivati, nonché i danni alla salute conseguenti a sperimentazione clinica di farmaci.
Le forme più comuni di malasanità riguardano l’operato di chirurghi, cardiochirurghi, neurochirurghi, ortopedici, oculisti e cardiologi.Negli ultimi anni è in forte aumento la responsabilità degli oncologi e degli altri specialisti connessi alla malattia oncologica, per l’omessa o ritardata diagnosi di tumore; infatti, il paziente, in questo caso, può richiedere ed ottenere il risarcimento del danno da malasanità che ha riportato a seguito del mancato tempestivo riconoscimento

Negli ultimi anni la giurisprudenza, per chi ha subito danni da malasanità della struttura sanitaria pubblica o privata è passata dall’affermazione della natura extracontrattuale della responsabilità medico-sanitaria a quella totalmente contrattuale con modificazione delle regole sul nesso di causalità e sull’onere della prova.

Ha riconosciuto la responsabilità del medico e/o della struttura sanitaria-ospedaliera in tutti i casi in cui la terapia sia stata inadeguata o, magari, scelta per un fine diverso dalla guarigione, come sperimentare un farmaco o un nuovo metodo curativo o quando il medico abbia omesso le cure appropriate o commesso un errore terapeutico.

Il medico ha effettuato un’errata diagnosi e/o un’errata cura?
Il medico ha svolto il proprio lavoro con negligenza e/o imperizia?
L’equipe sanitaria è stata negligente?
L’intervento chirurgico è stato sbagliato o effettuato con ritardo?

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Come posso capire se sono veramente vittima di malasanità, di un errore medico?
Con l’ausilio di un valido avvocato e un valido medico legale, che se necessario vi chiedera’ di sottoporvi a visite specialistiche

Malasanita’ Abruzzo – L’Aquila, Pescara. Basilicata – Matera, Potenza. Calabria – Reggio Calabri, Cosenza, Catanzaro. Campania – Avellino, Benevento, Caserta, Napoli, Salerno. Emilia-Romagna – Bologna, Ferrara, Modena, Piacenza, Reggio Emilia, Rimini. Friuli-Venezia Giulia – Gorizia, Pordenone, Trieste, Udine. Lazio – Frosinone, Latina, Rieti, Roma, Viterbo. Liguria – Genova, La Spezia. Lombardia – Bergamo, Brescia, Como, Lecco, Mantova, Milano, Monza e Brianza, Pavia, Varese. Malasanita’ Marche – Ancona, Ascoli Piceno.

.Molise – Campobasso. Piemonte – Alessandria, Asti, Biella, Cuneo, Novara, Torino, Verbano-Cusio-Ossola, Vercelli. Puglia – Bari, Brindisi, Taranto. Sardegna – Cagliari, Carbonia-Iglesias, Nuoro, Olbia-Tempio, Oristano, Medio Campidano, Sassari, Ogliastra. Sicilia – Agrigento, Caltanissetta, Catania, Enna, Messina, Palermo, Ragusa, Siracusa, Trapani. Toscana – Arezzo, Firenze, Pisa, Prato. Trentino-Alto Adige – Bolzano. Umbria – Perugia. Valle d’Aosta – Aosta. Veneto – Belluno, Padova, Rovigo, Treviso, Venezia, Verona, Vicenza.

Il risarcimento del danno può essere richiesto innanzitutto al medico che ha eseguito l’intervento, effettuato la diagnosi ecc., in quanto soggetto che in via principale avrebbe dovuto eseguire in modo corretto la propria attività.

DANNO DA MALASANITA’ ? ECCO LA SOLUZIONE :avvocato Sergio Armaroli

La richiesta può essere anche rivolta alla struttura ospedaliera nella quale il medico opera in qualità di dipendente o di medico che opera al suo interno in regime di convenzione.

La struttura ospedaliera, in ogni caso, può essere sempre oggetto di richiesta di risarcimento in tutti i casi in cui il danno al paziente deriva dalla qualità dei macchinari che mette a disposizione dei medici con cui collabora. E ciò anche nel caso in cui il paziente abbia scelto di farsi curare in una determinata struttura ma da un professionista di sua esclusiva fiducia e scelto all’esterno della struttura stessa.

Ma quali sono i reparti più a rischio di denuncia? Secondo il rapporto Pit (Processo integrato di tutela) Salute 2009 del Tribunale dei diritti del malato, sarebbero sette le specialità in cui si rischia di più:

ortopedia (17,5%);
oncologia (13,9%);
ginecologia e ostetricia (7,7%);
chirurgia generale e oculistica (5,4%);
odontoiatrica (5,2%)
emergenza e pronto soccorso (2,8%).

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alla prescrizione della estriologia ed alle funzioni di primario ostetrico ginecologico del Policlinico Villa Irma – quinto motivo – In relazione ai suddetti motivi deve osservarsi l’errore di prospettiva circa la indicazione del fatto controverso. In vero la motivazione della Corte di appello è logicamente congegnata attorno alla responsabilità del dr. Mo. per la propria attività medica svolta nella clinica in favore della partoriente e del suo feto, e tale attività è stata oggetto di un prudente apprezzamento delle prove in ordine allo inadempimento dello obbligo di protezione, anche in relazione alla verifica della eziologia tra condotte di intervento tardivo in una situazione di grave sofferenza fetale di chiara evidenza patologica, come si evince dalla chiara ratio decidendi espressa a ff 13 e 14 della parte motiva, ma pur sempre in relazione alla qualificazione del rapporto tra sanitario e paziente in termini di contatto sociale e di consenso informato – anche se su tale punto i medici mantengono un prudente silenzio. PERTANTO il fatto controverso che doveva era rappresentato doveva individuarsi con assoluta precisione nel fatto dello adempimento dello obbligo di protezione e nella descrizione delle esatte modalità, con la indicazione precisa delle condizioni della partoriente e del feto, dal ricovero alle dimissioni, incluso il tragico e prevedibile evento della morte del nascituro. L’avere frammentato il fatto storico in singoli episodi per eliminarli dalla rilevanza degli accadimenti nefasti, costituisce solo un espediente inammissibile, perchè prescinde dalla significanza del complesso probatorio ricostruito diligentemente dai giudici del merito anche con la lettura critica dei documenti delle consulenze medico legali. La Corte in sede di legittimità e di regime speciale per quesiti e per vizi della motivazione deve dunque attestarsi allo spirito della legge, rilevando tuttavia che proprio le Sezioni Unite civili, nella molte volte citata sentenza del 2008 n. 26972, che i motivi del ricorso evitano di considerare, configura la responsabilità contrattuale del medico e della struttura sanitaria, confermando lo incipit dei Cass. 1999 n. 589 in relazione al principio della responsabilità da contatto sociale e che tale responsabilità si riverbera sullo onere probatorio che risulta pienamente assolto dalle parti lese in ordine alla eziologia dello evento ed allo stato di pericolo per la vita del feto non rilevato e compromesso dalla tardività dello intervento, mentre non sono state dedotte cause di giustificazione in relazione alla impossibilità della prestazione od alla sopravvenienza di complicanze non prevedibili o prevenibili.

DANNO DA MALASANITA’ ? ECCO LA SOLUZIONE :avvocato Sergio Armaroli

Suprema Corte di Cassazione

Sezione III Civile

Sentenza 30 giugno 2011, n. 14405

Svolgimento del processo

Il (OMISSIS), nella clinica Villa Irma era ricoverata di urgenza la partoriente S.M., sottoposta ad intervento chirurgico il successivo (OMISSIS), mediante taglio cesareo, con estrazione del nascituro privo di vita.

Con citazione del 21 settembre 1994 i coniugi Ci. S. e S.M. convenivano dinanzi al Tribunale di Roma i tre medici che avevano operato lo intervento, dottori M. V., Mo.Se. e C.A., nonchè la USL Roma (OMISSIS), la Regione Lazio, il Comune di Roma e ne chiedevano la condanna al risarcimento di tutti i danni conseguenti alla morte del nascituro ed alle relative responsabilità sanitarie a vario titolo ma solidali.

I convenuti costituiti in giudizio hanno contestato i profili di responsabilità loro addebitati ed i medici Mo., poi deceduto, e C. hanno chiamato in causa le rispettive assicurazioni Nuova Tirrena spa e Milano Assicurazioni per esserne garantiti e successivamente la difesa di Mo. citava in giudizio la Compagnia Tirrena in liquidazione, mentre era chiamata in lite anche la Gestione liquidatoria della Usl Roma (OMISSIS).

La causa era istruita documentalmente ed erano espletate consulenze medico legali.

Il Tribunale di Roma con la sentenza pubblicata il 20 agosto 2004 accertava la responsabilità dei medici e della struttura sanitaria e condannava in solido le parti convenute e le assicurazioni al risarcimento dei danni chiesti dagli attori, che liquidava in L. 400 milioni in favore della S.M. e in L. 300 milioni in favore del marito, oltre rivalutazione e spese processuali liquidate in favore dello avvocato P., dichiaratosi antistatario.

Contro la decisione proponevano appello la Nuova Tirrena spa, il Comune di Roma, i tre medici e la Milano assicurazioni. A tali gravami resistevano i coniugi Ci. e chiedevano ulteriore condanna per la rivalutazione delle somme liquidate dal tribunale con i relativi interessi. In seguito alla morte del dr. Mo. il giudizio era interrotto e poi riassunto con la costituzione delle varie parti che insistevano nelle proprie difese e nella contumacia della Regione Lazio.

La Corte di appello di Roma, con sentenza del 1 novembre 2008, in parziale riforma:

rigettava le domande proposte dai coniugi Ci. nei confronti del Comune di Roma, del dr. M. e della Nuova Tirrena spa;
rigettava la domanda di garanzia del Mo. e quindi dei suoi eredi verso la Nuova Tirrena assicurazioni spa;
condannava la Compagnia Milano a manlevare il dr. C. nei limiti dello importo del massimale;
determinava la somma dovuta dai restanti solidali eredi Mo., C. e Regione Lazio verso i coniugi Ci., nella misura di Euro 437.042,65 in favore della S., e di Euro 327.781,90 in favore del marito, oltre interessi e rivalutazione – come in dispositivo;
dichiarava integralmente compensate le spese sostenute in entrambi i gradi del giudizio dal Comune di Roma, dal M. e della Nuova Tirrena spa etc. e da Milano assicurazioni;
CONFERMAVA NEL RESTO la impugnata sentenza, ponendo le spese del giudizio di primo grado, ivi comprese le spese di consulenza tecnica di ufficio e negli importi liquidati dal primo giudice, a carico del C., della Regione Lazio e degli eredi Mo.;
dichiarava integralmente compensate le spese processuali del giudizio di appello.

Contro la decisione hanno proposto:

ricorso il dr. C., notificato alle controparti il 23 aprile 2009, cui resistono con controricorso incidentale gli eredi del dr. Mo., e con controricorso il Comune di Roma, il dr. M. e la Milano assicurazioni con procura per la difesa orale. Numero di registro sez. 10665 del 2009. 7.2. ricorso autonomo gli eredi Mo., con varie notifiche del 29 aprile 2009 alle controparti, affidato a 6 motivi di censura.

A tale ricorso resiste il comune di Roma deducendone la inammissibilità. Numero di registro sez. 10906 del 2009. 8. La difesa degli eredi Mo. ha prodotto memorie.

Nella pubblica udienza di discussione i ricorsi sono stati riuniti per connessione inerendo alla medesima sentenza e alle stesse parti costituite.

Motivi della decisione

I ricorsi del dr. C. e degli eredi Mo. non meritano accoglimento, in ordine ai vari motivi dedotti. Per chiarezza espositiva precede la sintesi descrittiva del ricorso C. ed a seguire quella degli eredi del dr. Mo..

Sintesi indicata nei sottoparagrafi 10 a e b. Seguirà la confutazione in punto di diritto, tenendo conto anche delle considerazioni svolte dalle controparti e nella memoria.

SINTESI DESCRITTIVA DEI MOTIVI DEI RICORSI

RICORSO DEL DR. C.

Nel PRIMO MOTIVO si deduce la violazione del principio della unità della funzione giurisdizionale in relazione allo art. 360 c.p.c., n. 3. La tesi sviluppata nel quesito a ff 39 è che il giudice civile ha violato il principio della intangibilità della cosa giudicata penale e della unità della giurisdizione avendo il giudice civile statuito in maniera difforme su vari punti della sentenza passata in giudicato, ovvero: a. dichiarando sussistente lo elemento soggettivo escluso da giudice penale; b. omettendo completamente di considerare la responsabilità della struttura sanitaria affermata nella sentenza penale passata in giudicato ed oggetto di indagine archiviata, non nel merito ma per prescrizione; c. disattendendo e confutando elementi probatori acquisiti nel dibattimento ed oggetto di valutazione della sentenza stessa.

Nel corpo del motivo si contesta lo accertamento della colpa del dott. C. ritenuta gravemente carente in relazione al monitoraggio ed alla visita del giorno 16, visita seguita da un esame cardiotografico per verificare la funzionalità cardiaca fetale, come si desume dalla sentenza penale. Si assume inoltre che la parte civile non avrebbe impugnato la sentenza penale con formula perchè il fatto non costituisce reato con lo effetto del passaggio in giudicato anche sulla identità di natura e intensità dello elemento psicologico del reato.

Cita infine come precedente Cass. 3416 del 2005.

Nel SECONDO MOTIVO si deduce la violazione del giudicato interno per essersi i coniugi Ci. costituiti parti civili nel procedimento penale, come error in iudicando ai sensi dello art. 360, n. 3, con quesito a ff 40 dove si afferma che “la sentenza penale di assoluzione perchè il fatto non costituisce reato ha valore di giudicato interno in ordine allo accertamento dei fatti materiali che furono oggetto del processo penale, nonchè in ordine allo accertamento del nesso causale e di tutte le statuizioni sulla responsabilità civile, qualora il giudizio civile si sia incardinato nel processo penale con la costituzione di parte civile e la partecipazione ad esso delle controparti. Solo tra i coniugi Ci. e le pubbliche amministrazioni il giudice civile era libero di effettuare autonomamente la ricostruzione del fatto storico e delle responsabilità.

Nel TERZO MOTIVO si deduce la contraddittorieta della motivazione su vari fatti controversi, con violazione dello art. 360 c.p.c., n. 5, fatti relativi alle cause della morte del feto, non chiarite in alcuna perizia, alle contraddizioni rilevabili dallo esame delle perizie in relazione alla lettura del tracciato cardiotografico, alla valutazione dello atteggiamento attendistico dettato dalla necessità di acquisire referti di analisi per effettuare lo intervento cesareo, sulla valutazione critica da parte del giudice penale della perizia c., ignorando il giudice civile quanto relazionato in ordine alla condotta prudente del dr. C. nella fase del travaglio e nella scelta successiva del taglio cesareo, scelta decisa dal dr. Mo. dopo aver ricevuto i reperti di laboratorio. Si deduce come illogica la esclusione fatta dalla Corte di appello della responsabilità di tale medico. ALTRI fatti rilevanti attengono alla valutazione del referto cardiotografico, ed alla omessa prescrizione dello esame semiquantitativo della estrioluria, sul rilievo che detto esame venne disposto dal dr. D. al momento della accettazione con raccolta iniziata la mattina successiva,mentre tale dato non potè essere esaminato dal dr. C. se non al momento della comunicazione del referto, avvenuta il 17 mattina.

Nel QUARTO MOTIVO si deduce omessa pronuncia su motivo di gravame e nullità della sentenza come error in procedendo ai sensi dello art. 360 c.p.c., n. 4.

Il quesito attiene alla liquidazione equitativa del danno morale da morte, deducendosi che non sarebbero stati resi evidenti i criteri di liquidazione di tale danno.

Nel QUINTO MOTIVO si deduce la contraddittorietà della motivazione su punto decisivo della controversia, sempre in punto di liquidazione del danno morale, con mancanza del criterio informatore della personalizzazione e con mero riferimento a inesistenti criteri di equità.

Nel SESTO MOTIVO si deduce ancora omessa motivazione su punto decisivo della controversia, assumendosi che il principio di liquidazione equitativo del danno morale è stato dalla Corte di appello enunciato in modo arbitrario, anche con riferimento allo arresto nomofilattico delle SU 2008 n,26972.

Nel SETTIMO MOTIVO si deduce omessa motivazione su punto decisivo della controversia, sul rilievo che congiuntamente il C. e la sua assicuratrice Milano assicurazioni avevano proposto appello avverso la liquidazione del danno morale, e che tale esame congiunto consentiva di superare la ritenuta genericità della contestazione fatta dal C. in ordine alla quantificazione del danno morale.

Nello OTTAVO MOTIVO si deduce la omessa pronuncia su motivo di gravame e nullità della sentenza di appello ai sensi dello art. 360 c.p.c., n. 4 sul rilievo che la Corte di appello avrebbe omesso di pronunciarsi sul motivo di appello svolto dalla propria assicurazione in punto di liquidazione del danno morale.

SINTESI DEL RICORSO E DEL RICORSO INCIDENTALE DI IDENTICO CONTENUTO PROPOSTO DAGLI EREDI DEL DR. MO.

Nel PRIMO MOTIVO si deduce il vizio della motivazione omessa e insufficiente sul fatto decisivo e controverso relativamente alla incolpazione del Mo. in relazione alla prescrizione ed alla esecuzione, avvenuta il (OMISSIS), del tracciato cardiotocografico per lo accertamento della presenza di battito cardiaco fetale, e per avere effettuato il taglio cesareo intorno alle ore 14.

Si assume che la prescrizione e la esecuzione di tale tracciato, avvenuta tra le 12,50 e le 13,10 era doverosa e necessaria ai fini della esecuzione dello intervento.

Nel SECONDO MOTIVO si deduce insufficiente ed omessa motivazione circa un fatto controverso e decisivo del giudizio relativamente all’orario di esecuzione del parto cesareo, che avvenne verso le ore 14 del (OMISSIS). Si sostiene che prima di tale orario la sala operatoria non era disponibile.

Nel TERZO MOTIVO si deduce la omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su fatto decisivo e controverso relativamente alla causa di MORTE ENDOEUTERINA DEL FETO sostenendosi che la causa della morte endoeuterina come accertata dalla Corte di appello era invece incerta stante le divergenti conclusioni cui erano pervenuto i consulenti in sede penale e civile, di guisa che doveva escludersi la imputabilità soggettiva del dr. Mo..

Nel QUARTO MOTIVO si deduce omessa e insufficiente motivazione circa fatto controverso del giudizio relativamente alla sussistenza alla data del (OMISSIS) di elementi univoci attestanti una GRAVE SOFFERENZA FETALE. In particolare si fa riferimento ai risultati della amioscopia e del tracciato cardiotografico in relazione alla unico esame della estrioluria.

Nel QUINTO MOTIVO si deduce il vizio della motivazione, omessa contraddittoria e insufficiente su punto decisivo e controverso in relazione alla prescrizione della estrioluria ed alle funzioni di primario del reparto ostetrico della Villa Irma, da individuarsi nel dr. M. e non già nel dr. Mo..

Nel SESTO MOTIVO si denuncia error in procedendo per omessa pronuncia in relazione all’art. 112 c.p.c., e art. 360 c.p.c., n. 4, sul rilievo che la Corte di appello avrebbe omesso di pronunciare su un motivo di impugnazione proposto con riferimento alla valutazione della responsabilità inerente alla condotta medica del dr. Mo. Il quesito a ff 30 viene proposto in forma assertiva ma priva del momento di sintesi in ordine al motivo di appello che si assume pretermesso.

CONFUTAZIONE IN DIRITTO DEI RICORSI C. E EREDI DEL DR. MO.

CONSIDERAZIONI PRELIMINARI IN ORDINE AL DEVOLUTUM NEL GIUDIZIO DI CASSAZIONE. Preliminarmente questa Corte ritiene di dover porre alcune premesse di ordine sistematico che attengono alla natura rescindente del giudizio di cassazione come giudizio di legittimità. 1. Il giudizio di cassazione è un giudizio a critica vincolata in quanto delimitato e vincolato dai motivi del ricorso. Il singolo motivo assolve ad una funzione condizionante della impugnazione. Ne consegue che, per espressa volontà delle regole processuali poste dal legislatore sin dalla codificazione del 1940, anteriore alla Costituzione, la elencazione analitica dei motivi del ricorso è tassativa ed i motivi devono essere dotati di rilevanza giurìdica, di autosufficienza, di specificità, secondo la tipologia descritta dalla norma processuale. I motivi del ricorso sono diretti ad individuare gli errori giuridici della sentenza impugnata e si risolvono nella richiesta alla Corte di un diritto rescindente, ossia la cassazione o la cancellazione della sentenza impugnata. La tassatività si rinviene nella norma base dello art. 360 c.p.c., sia nel testo originario codificato sia nel testo novellato dal D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 240, art. 2 e trova ulteriore conferma nella riforma introdotta con il regime dei quesiti, previsto dallo art. 366 bis c.p.c. ed applicabile ratione temporis alla presente vicenda processuale. Il regime dei quesiti, nelle intenzioni del legislatore riformatore, ha una ratio legis che esalta il ruolo costituzionale e costruttivo della difesa tecnica in cassazione, per consentire alla Corte di conoscere chiaramente sia i vizi del giudizio, noti come errores in iudicando, sia gli errori rilevanti delle attività processuali, tali da determinare la nullità della sentenza o del procedimento, ed infine i vizi della motivazione che richiedono non il quesito ma la chiara indicazione del fatto controverso in relazione al quale la motivazione si assume viziata per omissione, contraddittorieta od insufficienza, rendendola così inidonea a sostenere il deciso.

L’art. 366 bis è stato successivamente abrogato dalla L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 47, comma 1, lett. d che prevede un regime transitorio in relazione al quale persiste nel presente giudizio la regola della formulazione dei quesiti e della puntualizzazione del fatto controverso.

Le riforme procedurali soprarichiamate, sempre secondo le intenzioni dei legislatori, sono dirette a conformare il processo civile alle regole del giusto processo, e tale criterio sovraordinato che si trova nello art. 111 Cost. nel testo novellato dallo art. 1 della Legge Costituzionale 2 novembre 1999, n. 2, a sua volta conforma il modello processuale italiano ai principi del giusto processo della CEDU ed ora anche della Unione europea. Tra i principi del giusto processo si esalta il ruolo del giudice terzo ed imparziale e della giurisdizione, funzionale alla certezza del diritto, anche in sede penale. Esiste dunque una rete logico sistematica di principi che pongono la Corte di Cassazione al vertice del sistema processuale con un compito di garantire e promuovere, anche con la formulazione di principi, oggetto di massimazione e diffusione, che rendano certi i rapporti giuridici civili e le statuizioni sulla innocenza o sulla colpevolezza dei cittadini inquisiti o rinviati a giudizio.

La premessa sistematica conduce ad una riflessione di ordine generale sui motivi di ricorso proposti dai due medici C. e Mo. ritenuti responsabili per inadempimento del contratto o rapporto sociale in relazione al fallimento dello obbligo di protezione nei confronti della partoriente e del suo concepito, vitale al momento del ricovero in clinica e deceduto nel corso dello intervento chirurgico eseguito tardivamente. Entrambi i ricorsi, pur nella loro complessità ed autonomia, non contengono una espressa richiesta di estensione dello accertamento della responsabilità e di estensione della solidarietà nei confronti del dr. Mo. che resiste con controricorso chiedendo la conferma della statuizione che lo assolve da responsabilità professionale verso i genitori del nascituro. Nè i genitori del nascituro hanno proposto ricorso avverso tale estromissione.

Deve allora ritenersi, sulla base del principio della specificità dei motivi dei ricorsi dei medici, e sulla base delle difese svolte nei precedenti gradi, che il devolutum nei confronti del Mo. non implichi una richiesta di condivisione di responsabilità nel caso di accoglimento dei ricorsi stessi.

Esiste dunque un giudicato interno sul punto che delimita gli effetti dei ricorsi stessi.

Una terza puntualizzazione deve porsi, sempre in relazione al principio del contraddittorio che attiene alla esatta qualificazione del rapporto giuridico tra il medico ed i genitori del nascituro, che è di protezione verso la madre, ma anche verso il padre del nascituro in relazione allo interesse costituzionalmente protetto della integrità del nuovo nucleo familiare in relazione alla nascita programmata e sperata. La Corte di appello ha qualificato tale rapporto, ha indicato i precedenti giurisprudenziali della Cassazione,anche a sezioni unite, ed ha fondato sullo inadempimento la responsabilità civile dei medici, riconoscendo il danno parentale non patrimoniale, pur valutando il nesso eziologico tra la condotta medica e lo evento di danno, ma sulla base delle regole del contatto sociale come definite dalle SU 26972 del 2008. Tale puntualizzazione esplica i suoi effetti in relazione alla valutazione dei singoli motivi di ricorso che sembrano non tenere nel debito conto la qualificazione giuridica del rapporto, anche in relazione al ed rapporto di pregiudizialità con un giudicato penale che assolve i medici con la formula “il fatto non costituisce reato”. Ma su tale punto si rinvia alla confutazione del primo motivo del ricorso del dr. C.

Una quarta puntualizzazione riguarda il giudicato interno in ordine alle parti che la Corte di appello estromette dalla solidarietà o dalla garanzia in ordine alle conseguenze della malasanità, confermando la sentenza del tribunale nel resto.

La Corte ha rigettato le domande proposte dai genitori del nascituro nei confronti del Comune di Roma, del dr. M. e della Nuova Tirrena assicurazioni, nonchè le domande degli eredi Mo. nei riguardi della detta assicurazione. I ricorsi in esame non contengono la precisazione di richieste di annullamento o modifica di tali statuizioni e pertanto l’effetto devolutivo è limitato agli aspetti che attengono allo inadempimento ed alle ragioni esposte, nei vari motivi di gravame, per dimostrare le cause di giustificazione o di esonero o di impossibilità di adempimento. Per il resto la pronuncia di estraneità delle parti è cosa giudicata.

Le quattro puntualizzazioni giovano alla comprensione dello esame dei ricorsi ed alla loro confutazione in punto di diritto.

CONFUTAZIONE DEL RICORSO DEL DR. C.

Il PRIMO MOTIVO del ricorso, formulato come error in iudicando, in relazione allo art. 360 c.p.c., n. 3 deduce la violazione di due principi generali, il primo di rango ordinamentale e costituzionale sulla unità della funzione giurisdizionale, ed il secondo, processuale e pregiudiziale sulla intangibilità del giudicato penale nel caso di costituzione di parte civile e nei rapporti tra i medici assolti con la formula il fatto non costituisce reato e le parti lese.

I profili di inammissibilità, per violazione dei criteri dello art. 366 bis c.p.c. applicabile ratione temporis sono i seguenti:

quanto al profilo ordinamentale, si osserva che la unità della funzione giurisdizionale, pur sostenuta da antica ed autorevole dottrina, non trova nella sezione 2^ della Costituzione dedicata alle norme sulla giurisdizione, artt. 111 e 113 un preciso riferimento logico sistematico, anche se l’art. 111, comma 1 nel testo novellato da Legge costituzionale prevede che “la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge”. La diversità delle giurisdizioni e degli ordini dei giudici è propria del diritto italiano vigente,così come degli altri stati di diritto europei, con una diversità rilevante tra gli stati di tradizione anglosassone e quelli continentali che si ispirano alla tradizione napoleonica ed alla distinzione tra diritti e interessi legittimi. Peraltro la teoria unitaria risulta respinta dalle Sezioni Unite civili di questa Corte, nella sentenza 11768 del gennaio 2011 a ff 10 penultimo periodo che conclude “nel senso che a seguito della entrata in vigore del nuovo codice di procedura penale,devono ritenersi definitivamente espunti dall’ordinamento i nuovi principi di unitarietà delle giurisdizioni civile e penale, vigendo piuttosto il principio della parità ed originarietà dei diversi ordini giurisdizionali e della sostanziale autonomia e separazione dei giudizi, ad eccezione di determinati tipi formali di pronuncia, per ipotesi tassativamente prescritte”. Essendo la sezione semplice di questa Corte vincolata al dictum delle sezioni unite, tale prima censura risulta inammissibile essendo priva della specifica indicazione delle norme di diritto che si assumono violate, nè vale la integrazione fatta a chiarimento da questa stessa Corte, che ne rileva la infondatezza.

Il secondo profilo trova un ostacolo di ammissibilità in ordine alla omessa indicazione delle norme processuali o sostanziali da cui desumere la pregiudizialita della re giudicata penale in relazione alla formula assolutoria dei medici ed alla costituzione di parte civile dei giudici. A tale omissione, si aggiunge un difetto di autosufficienza, posto che neppure risulta riprodotta in esteso la sentenza penale passata in giudicato e le sue statuizione in ordine alla parte civile e neppure le motivazioni inerenti alla formula. E poichè il preciso riferimento allo art. 360, n. 3 come error in iudicando impedisce alla Corte di modificare o integrare il ricorso con accesso agli atti, le ragioni di inammissibilità devono essere considerate come preclusive. Un terzo profilo riguarda la mancanza della sintesi descrittiva che non tiene conto della qualificazione giuridica del rapporto medici e partoriente, qualificato in termini di contatto sociale come ribadito dalle Sezioni Unite civili nella sentenza n. 26972 del 11 novembre 2008, che vincola queste sezioni semplici, da cui derivano le conseguenze circa la delimitazione della domanda su cui tutte le parti hanno accettato il contraddittorio sostanziale con relativo onere delle prove. In relazione a tale gualificazione viene a mancare ogni pregiudizialità penale, essendo il tema del decidere un inadempimento per violazione degli art. 1218 c.c. delle norme sulla responsabilità civile, ed essendo la formula assolutoria non preclusiva dello accertamento della esistenza o meno di tale inadempimento e delle sue conseguenze negative sulla salute della partoriente e sul nascituro che dagli accertamenti medici risulta entrato vivo nel reparto di ostetricia e ginecologia ed estratto morto nel corso dello intervento chirurgico.

Per tali ragioni il motivo è inammissibile.

Resta assorbito il secondo motivo, in cui si deduce la esistenza di un giudicato interno, per le considerazioni appena esposte sopra.

Infondato e privo di decisività e specificità risulta il terzo motivo, che deduce la contraddittorietà della motivazione su fatti controversi, ma con una concezione impropria di tale nozione quale si desume dalla chiara motivazione espressa dalla Corte di appello in relazione allo accertamento della morte del feto ancora vivo al tempo del ricovero e deceduto per una ipossia sopravvenuta dopo la rottura delle acque per il protrarsi della situazione di gravissimo pericolo in assenza di travaglio e di provvedimenti medici salvifici.

Gli elementi di censura introdotti nel motivo in realtà non attengono al fatto storico controverso che inerisce alla fattispecie del contatto sociale che si perfeziona sin dal momento della accettazione nel reparto clinico e prosegue sino alle dimissioni della partoriente, ma attengono a momenti ed a situazioni rispetto alle quali il dr. C. non deduce una serie di cause di esonero della propria responsabilità contrattuale, sostenendo che lo inadempimento non è per colpa omissiva ma per circostanze esterne al suo operare in una struttura non organizzata, in relazione alla tardività delle trasmissioni dei dati di analisi, al mancato monitoraggio delle condizioni del nascituro, alla non disponibilità della sala di chirurgia e quant’altro.

Anche a poter temperare il rigore formale in ordine alla configurazione di tanti fatti controversi quante sono le circostanze che hanno condotto al tardivo intervento, il tema decidendi, considerato dalla Corte di appello, non riguarda semplicemente il non fare o il fare male e tardivamente, ma attiene all’onere della prova che il dr. C. non ha saputo dare in ordine alle ragioni che lo esoneravano per non avere eseguito adeguatamente la prestazione dovuta o ritardata, non avendo provato che lo inadempimento non è stato determinato dalla impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile. Allorchè la Corte di appello accerta che sussiste il nesso di causalità tra la condotta inadempiente del medico e l’evento morte del nascituro e la consequenzialità dei pregiudizi non patrimoniali per danno parentale, compie un esame accurato e completo dei vari elementi probatori e un esame critico delle consulenze medico legali, che in relazione alla condotta medica evidenziano come lo inadempimento, dato dallo insieme delle circostanze come esistente, è stato eziologicamente rilevante come fattore umano produttivo di un evento non salvifico ma mortale per il nascituro. In conclusione il vizio della motivazione appare inammissibile vuoi perchè travisa il fatto che ritiene controverso, ma che prudentemente non descrive, vuoi perchè non riproduce i punti della chiara ratio decidendi che interpreta le prove alla luce della qualificazione giuridica del rapporto, onde le singole censure per i vari elementi non risultano decisive rispetto al ribaltamento dell’onere delle prove.

Il motivo risulta pertanto inammissibile prima ancora che infondato.

IL QUARTO IL QUINTO ED IL SESTO MOTIVO vengono in unitaria considerazione per la intima connessione logico giuridica, riguardando il danno parentale,la sua esistenza ed i criteri di liquidazione, senza tenere nel debito conto i dieta delle sezioni unite civili n. 26972 del 2008 nel preambolo sistematico.

Sostiene il ricorrente nel quarto motivo una omessa pronuncia e nel motivo successivo un vizio della motivazione sui criteri di liquidazione e nel successivo ancora una scelta arbitraria e non motivata della liquidazione equitativa.

I tre motivi risultano inammissibili, il quarto per la ragione che nessuna omessa pronuncia risulta verificata, ma la conferma della correttezza della considerazione del danno parentale e della congruità dei criteri, il quinto ed il sesto sono inammissibili in relazione alla non chiara rappresentazione del fatto controverso in relazione alla sintetica ma congrua motivazione che verte su una equità circostanziata e considera il danno parentale proprio sulla base del precedente di questa Corte, 12 luglio 2006 n. 15760 che trova espressa conferma nella pronuncia delle sezioni unite civili sopraccitata, allorchè al punto 4.9 del preambolo considera il complesso pregiudizio del danno da perdita parentale che deve considerare la sofferenza patita dai genitori sia nel momento della perdita, sia successivamente, per la perdita della integrità della comunione familiare fondata sulla procreazione consapevole e desiderata.

Si aggiunge che la liquidazione equitativa considera alla evidenza la gravità della offesa e la serietà del pregiudizio dei genitori per danni alle loro persone ed allo status genitoriale, di natura non patrimoniale e conseguenti alla lesione di diritti e di interessi della persona costituzionalmente rilevanti, come si desume dalla attenta lettura degli artt. 29, 30 e 31 della Costituzione con riferimento ai diritti della famiglia come società naturale che si espande con la nascita dei figli.

Improponibile ed inammissibile risulta il settimo motivo dove la difesa del medico intende recuperare e di integrare gli effetti dello appello del proprio assicuratore per superare la giusta statuizione di inammissibilità del proprio gravame per genericità. Non senza rilevare che anche il gravame della Milano è stato respinto sul punto e che lo assicuratore non ha proposto alcun ricorso.

Inammissibile anche l’ottavo motivo che denuncia una inesistente omessa pronuncia sullo appello dello assicuratore,neppure riprodotto e circostanziato, così difettando anche di autosufficienza e specificità. In conclusione il ricorso C. deve essere rigettato.

CONFUTAZIONE IN DIRITTO DEL RICORSO MO. – eredi.

Preliminarmente la Corte rileva che risultano prodotti e notificati alle controparti due identici ricorsi uno incidentale rispetto al ricorso Coppola ed inserito nel fascicolo sezionale n. 10665 del 2009 ed altro classificato come autonomo ed inserito nel fascicolo sez. 10906 del 2009. In relazione a detti ricorsi, notificati in tempi diversi alle controparti, il previo provvedimento di riunione di tutti i ricorsi ne ha determinato la trattazione dibattimentale nel contraddittorio delle parti. Resta così superata la questione della consumazione della impugnazione successiva a quella cronologicamente anteriore e le censure dei ricorrenti Mo. sono state oggetto di replica e considerazione da parte degli altri contraddittori, Vedi sul punto per un caso simile la Cass. 1998 n. 1637. Il ricorso, di cui si è data una sintesi descrittiva, si articola in sei motivi. I primi cinque prospettano, come vizi della motivazione su punti decisivi relativi rispettivamente:

alla valutazione del tracciato cardiotocografico del 17 settembre 1986 – primo motivo;
all’orario di esecuzione del parto cesareo-secondo motivo; calla causa della morte endoeuterina del feto-terzo motivo;
alla valutazione il giorno 17 settembre 1986 di elementi attestanti la grave sofferenza fetale-quarto motivo;
alla prescrizione della estriologia ed alle funzioni di primario ostetrico ginecologico del Policlinico Villa Irma – quinto motivo – In relazione ai suddetti motivi deve osservarsi l’errore di prospettiva circa la indicazione del fatto controverso. In vero la motivazione della Corte di appello è logicamente congegnata attorno alla responsabilità del dr. Mo. per la propria attività medica svolta nella clinica in favore della partoriente e del suo feto, e tale attività è stata oggetto di un prudente apprezzamento delle prove in ordine allo inadempimento dello obbligo di protezione, anche in relazione alla verifica della eziologia tra condotte di intervento tardivo in una situazione di grave sofferenza fetale di chiara evidenza patologica, come si evince dalla chiara ratio decidendi espressa a ff 13 e 14 della parte motiva, ma pur sempre in relazione alla qualificazione del rapporto tra sanitario e paziente in termini di contatto sociale e di consenso informato – anche se su tale punto i medici mantengono un prudente silenzio. PERTANTO il fatto controverso che doveva era rappresentato doveva individuarsi con assoluta precisione nel fatto dello adempimento dello obbligo di protezione e nella descrizione delle esatte modalità, con la indicazione precisa delle condizioni della partoriente e del feto, dal ricovero alle dimissioni, incluso il tragico e prevedibile evento della morte del nascituro. L’avere frammentato il fatto storico in singoli episodi per eliminarli dalla rilevanza degli accadimenti nefasti, costituisce solo un espediente inammissibile, perchè prescinde dalla significanza del complesso probatorio ricostruito diligentemente dai giudici del merito anche con la lettura critica dei documenti delle consulenze medico legali. La Corte in sede di legittimità e di regime speciale per quesiti e per vizi della motivazione deve dunque attestarsi allo spirito della legge, rilevando tuttavia che proprio le Sezioni Unite civili, nella molte volte citata sentenza del 2008 n. 26972, che i motivi del ricorso evitano di considerare, configura la responsabilità contrattuale del medico e della struttura sanitaria, confermando lo incipit dei Cass. 1999 n. 589 in relazione al principio della responsabilità da contatto sociale e che tale responsabilità si riverbera sullo onere probatorio che risulta pienamente assolto dalle parti lese in ordine alla eziologia dello evento ed allo stato di pericolo per la vita del feto non rilevato e compromesso dalla tardività dello intervento, mentre non sono state dedotte cause di giustificazione in relazione alla impossibilità della prestazione od alla sopravvenienza di complicanze non prevedibili o prevenibili.

RESTA dunque evidente sia la inammissibilità che la infondatezza dei motivi, che prospettano sostanzialmente come vizio della motivazione un error in iudicando che attiene alla imputazione a titolo di inadempienza del contatto sociale.

Inammissibile il sesto motivo, che denuncia come error in procedendo una omessa pronuncia su un motivo di appello che il quesito di diritto non sintetizza, pur deducendo una non corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato. NON compete a questa Corte alcun potere di integrare un quesito carente, posto che resta fermo il principio devolutivo della specificità della censura che si propone. Vedi tra le significative Cass. SU 2007 n. 20360 e Su 2007 n. 4972 ord. Anche il ricorso in esame non merita accoglimento.

Nulla aggiungono alle considerazioni qui svolte la memoria difensiva dei Mo., il controricorso del Comune di Roma e del dr. M.

REGOLAMENTO DELLE SPESE DEL GIUDIZIO DI CASSAZIONE. Ritiene questa Corte in relazione alla complessità e difficoltà delle questioni esaminate, anche in relazione alle varie consulenze medico legali, che sussistano giusti motivi di compensazione di questo giudizio di cassazione tra le parti costituite.

P.Q.M.

Riunisce i ricorsi e li rigetta e compensa le spese del giudizio di cassazione tra le parti costituite.

Né può essere sottaciuto, da ultimo, il dubbio che l’affermazione di una responsabilità del medico verso il nato aprirebbe, per coerenza, la strada ad un’analoga responsabilità della stessa madre, che nelle circostanze contemplate dall’art.6 1.194/1978, benché correttamente informata, abbia portato a termine la gravidanza: dato che riconoscere il diritto di non nascere malati comporterebbe, quale simmetrico termine dei rapporto giuridico, l’obbligo della madre di abortire. E per quanto si voglia valorizzare un metodo antiformalista nella configurazione dell’illecito, valorizzando i principi di solidarietà ex artt. 2 e 3 della Costituzione, occorre pur sempre evitare straripamenti giudiziari influenzati dal fascino, talvolta insidioso, dei metodo casistico (case law system), nell’ambito di un sistema aperto, quale configurato nella norma generale dell’art. 2043 cod. civ. (con l’espressione introduttiva: “qualunque fatto”…) in cui non si possono operare, a priori discriminazioni tra fatti dannosi che conducono al risarcimento e fatti dannosi che lasciano le perdite a carico della vittima.
II contrario indirizzo giurisprudenziale e dottrinario, favorevole alla riconoscibilità di una pretesa risarcitoria del nato disabile verso il medico, pur se palesi un’indubbia tensione verso la giustizia sostanziale, finisce con l’assegnare, in ultima analisi, al risarcimento del danno un’impropria funzione vicariale, suppletiva di misure di previdenza e assistenza sociale: in particolare, equiparando quoad effectum l’errore medico che non abbia evitato la nascita indesiderata, a causa di gravi malformazioni dei feto, all’errore medico che tale malformazione abbia direttamente cagionato: conclusione, che non può essere condivisa, ad onta delle fitte volute concettualistiche che la sorreggono, stante la profonda eterogeneità delle situazioni in raffronto e la sostanziale diversità dell’apporto causale nei due casi.
Non senza soppesare altresì il rischio di una reificazione dell’uomo, la cui vita verrebbe ad essere apprezzabile in ragione dell’integrità psico-fisica: deriva eugenica, certamente lontanissima dalla teorizzazione dottrinaria del cd. diritto di non nascere, ma che pure ha animato, ad es., il dibattito oltralpe, provocando reazioni nella sensibilità dell’associazionismo rappresentativo dei soggetti handicappati, anteriormente all’approvazione della legge Kouchner sopra citata. Ed una chiara negazione che la vita di un bambino disabile possa mai considerarsi un danno – sul presupposto implicito che abbia minor valore di quella di un bambino sano – è pure contenuta nella sentenza 28 maggio 1993 della Corte Costituzionale federale tedesca (BVerfGE 88, 203).
Per superare gli ostacoli frapposti all’affermazione al supposto diritto a non nascere se non sano – ignoto al vigente ordinamento – i ricorrenti prospettano, altresì, nell’ambito dei secondo motivo, una concorrente ragione di danno da valutare sotto il profilo dell’inserimento dei nato in un ambiente familiare nella migliore delle ipotesi non preparato ad accoglierlo.

DANNO DA MALASANITA’ ? ECCO LA SOLUZIONE :avvocato Sergio Armaroli

Suprema Corte di Cassazione

sezioni unite

sentenza 22 dicembre 2015, n. 25767

Svolgimento del processo

Con atto di citazione notificato il 15 maggio 1997 i sigg. E.F. e M.B. convenivano dinanzi al Tribunale di Lucca il prof. A.V., primario di ginecologia presso l’ospedale San F.D.P., nonché la direzione generale dell’Azienda Usi n. 2 ed il dott. A.S., primario del laboratorio delle analisi chimiche microbiologiche del predetto ospedale, esponendo
– che la signora B. aveva partorito in data 2 dicembre 1995 la figlia C., risultata affetta da sindrome di Down;
– che in precedenza, in data 5 luglio 1995, aveva eseguito esami ematochimici a scopo di indagine diagnostica prenatale, proprio al fine di identificare tale eventuale patologia;
– che il primario, prof. V. inviava la paziente al parto, omettendo, colposamente, ulteriori approfondimenti, resi necessari dai valori non corretti risultanti dagli esami.
Costituitosi ritualmente, il prof. V. negava la propria responsabilità, assumendo che i risultati degli esami non erano tali da indurre al sospetto della sindrome di Down nel feto e chiedeva di essere autorizzato a chiamare in causa la compagnia Assitalia s.p.a., presso la quale era assicurato nell’esercizio della professione.
Dopo il conforme provvedimento dei giudice istruttore si costituivano l’Azienda Usi n.2, il dr. A.S., nonché le Assicurazioni d’Italia s.p.a., che contestavano [a domanda sia nell’an che nel quantum debeatur.
Dopo lo scambio di memorie ex artt. 183- 1.84 cod. proc. civile, la causa, senza ulteriore istruttoria, veniva decisa con sentenza 13 ottobre 2003, di rigetto della domanda, con compensazione delle spese.
Il successivo gravame era respinto dalla Corte d’appello di Firenze con sentenza 15 maggio 2008.
La corte territoriale motivava C
– che il risarcimento del danno non conseguiva automaticamente all’inadempimento dell’obbligo di esatta informazione a carico del sanitario su possibili malformazioni del nascituro, bensì era soggetto alla prova della sussistenza delle condizioni previste dalla legge 22 maggio 1978, n. 194 (Norme per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria della
gravidanza) per ricorrere all’interruzione della gravidanza;
— che questa, nello spirito della legge, era consentita per evitare un pericolo per la salute della gestante e subordinata a requisiti specifici, in assenza dei quali l’aborto costituiva reato;
– che in particolare, dopo il novantesimo giorno di gravidanza, occorreva che la presenza di rilevanti anomalie nel feto determinasse un grave pericolo per la salute fisica o psichica della madre, su cui incombeva il relativo onere della prova (art.6 1.194/1978);
– che, sul punto, gli attori non avevano fornito neppure delle specifiche allegazioni, limitandosi ad affermare che corrispondeva a regolarità causale il rifiuto della gestante, se correttamente informata, a portare a termine la gravidanza; né era ammissibile supplire al difetto di prova mediante la richiesta consulenza tecnica d’ufficio;
che si doveva pure negare la legittimazione attiva della figlia minore, sulla base della prospettazione di un diritto a non nascere privo di riconoscimento nell’ordinamento giuridico; come pure l’ammissibilità dei cd. aborto eugenetico, in assenza di alcun pericolo per la salute della madre, una volta esclusa ogni responsabilità del medico nella causazione della malformazione del feto.
Avverso la sentenza, notificata il 6 ottobre 2008, i sigg. F. e B., in proprio e quali genitori esercenti la potestà sulla figlia minore C., proponevano ricorso per cassazione, articolato in due motivi, notificato il 5 dicembre 2008.
Deducevano C
1) la violazione degli articoli 1176 e 2236 cod. civ. e dell’art.6 della legge 22 maggio 1978, n. 194, nel riversare sulla gestante l’onere della prova de[ grave pericolo per la sua salute fisica o psichica dipendente dalle malformazioni del nascituro: laddove l’impedimento all’esercizio dei diritto di interrompere la gravidanza era di per sé sufficiente a integrare la responsabilità dei medico con il conseguente suo obbligo al risarcimento;
2) la violazione degli articoli 2, 3, 31 e 32 della Costituzione e della legge 29 luglio 1975 n. 405 nella negazione, alla figlia minore, del diritto ad un’esistenza sana e dignitosa: nella specie, compromessa dai pregiudizi correlati alla presenza di malformazioni genetiche.
Resistevano congiuntamente l’Azienda Usi 2 di Lucca, il dr. A.S., nonché, con distinto controricorso, il prof. A.V..
I ricorrenti ed il prof. V. depositavano memoria illustrativa ex art.378 cod. proc. civ.
La terza sezione civile, cui era stato assegnato ii ricorso, ravvisando un contrasto di giurisprudenza nei precedenti arresti di legittimità, rimetteva la causa al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle sezioni unite.
In particolare, il collegio poneva in evidenza che la tematica della cd. nascita indesiderata aveva dato luogo, in ordine alla questione dell’onere probatorio ad un primo e più risalente orientamento, secondo cui corrisponde a regolarità causale che [a gestante interrompa la gravidanza, se informata di gravi malformazioni dei feto (Cass. numero 6735/2002; Cass., sez.3, 29 luglio 2004 n. 14.488; Cass., sez.3, 4 gennaio 2010 n.13; Cass., sez.3, 10 novembre 2010 n.22.837; Cass., sez.3, 13 luglio 201.1 n.15.386; cui si era contrapposta una giurisprudenza più recente, che aveva escluso tale presunzione semplice, ponendo a carico della parte attrice di allegare e dimostrare che, se informata delle malformazioni dei concepito, avrebbe interrotto la gravidanza (Cass., sez.3, 2 ottobre 2012 n.16754; Cass., sez.3, 22 marzo 2013 n.7269; Cass., sez.3, 10 dicembre 2013 n. 27.528; Cass., sez.3, 30 maggio 2014 n.12.264).
In ordine al secondo motivo di ricorso, rilevava un contrasto ancora più marcato sulla questione della legittimazione del nato a pretendere il risarcimento del danno a carico dei medico e della struttura sanitaria: alla tesi negativa sostenuta da Cass., sez.3, 29 luglio 2004 n. 14.488; Cass., se.3, 14 luglio 2006 n. 16.123, Cass., sez.3, 11 maggio 2009 n.10.741 faceva riscontro la contraria opinione che escludeva il requisito della soggettività giuridica dei concepito e la sua legittimazione, dopo la nascita, a far valere la violazione del diritto all’autodeterminazione della madre, causa dei proprio stato di infermità, che sarebbe mancato se egli non fosse nato (Cass., sez.3, 3 maggio 2011 n.9700; Cass.,sez.3 2 ottobre 2012 n.16.754).
Dopo il conforme provvedimento presidenziale, la causa passava in decisione all’udienza del 22 settembre 2015 sulle conclusioni del Procuratore generale e dei difensori in epigrafe riportate.

Motivi della decisione

Con il primo motivo, i ricorrenti deducono la violazione di legge nel riparto dell’onere della prova dei grave pericolo per la salute fisica o psichica della madre, dipendente da rilevanti malformazioni del nascituro.
Punto di partenza della relativa disamina è l’interpretazione della legge 22 maggio 1978, n. 194 (Norme per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria di gravidanza), che ha introdotto nel nostro ordinamento la possibilità legale di ricorrere all’aborto, legittimando l’autodeterminazione della donna a tutela della sua salute, e non solo della sua vita, pur nel rispetto di condizioni rigorose, espressione di un bilanciamento di esigenze di primaria rilevanza.
Il diniego, in linea di principio, dell’interruzione di gravidanza come strumento di programmazione familiare, o mezzo di controllo delle nascite, e “a fortiori” in funzione eugenica, emerge, infatti, inequívoco già dall’art.1, contenente l’enunciazione solenne della gerarchia dei valori presupposta dal legislatore, rivelatrice della natura eccezionale delle ipotesi permissive; fuori delle quali l’aborto resta un delitto (“Lo Stato garantisce il diritto alla procreazione cosciente e responsabile, riconosce il valore sociale della maternità e tutela la vita umana dal suo inizio. L’interruzione volontaria della gravidanza, di cui alla presente legge, non è mezzo per il controllo delle nascite’). G
In particolare, dopo il novantesimo giorno di gravidanza, la presenza delle condizioni ivi rigorosamente tipizzate ha non solo efficacia esimente da responsabilità penale, ma genera un vero e proprio diritto all’autodeterminazione della gestante di optare per l’interruzione della gravidanza (art.6: “L’interruzione volontaria della gravidanza, dopo i primi novanta giorni, può essere praticata:
a) quando la gravidanza o il parto comportino un grave pericolo per la vita della donna;
b) quando siano accertati processi patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro, che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna”).
Il dettato normativo trova rispondenza assiologica nel principio costituzionale di non equivalenza tra la salvezza della madre, già persona, e quella dell’embrione, che persona deve ancora diventare (Corte cost. 18 febbraio 1975 n.20).
In questa cornice normativa, la censura dei ricorrente qui in scrutinio ripropone l’annoso problema del riparto dell’onere della prova dei predetti presupposti di legge in tema di risarcimento dei danni richiesto da nascita indesiderata (wrongful birth lawsuit. Con l’espressione wrongful life si indica, invece, la causa petendi dell’azione esercitata in proprio dal figlio: sintagmi, inaugurati sembra – dalla Appellate Cort dell’Illinois nella sentenza 3 Aprile 1963, Zepeda v. Zepeda, in un caso in cui l’attore aveva convenuto, per danni, il padre, responsabile di averlo condannato ad una vita infelice, quale figlio illegittimo).
L’impossibilità della scelta della madre, pur nel concorso delle condizioni di cui all’art.6, imputabile a negligente carenza informativa da parte dei medico curante, è fonte di responsabilità civile. La gestante, profana della scienza medica, si affida, di regola, ad un professionista, sul quale grave l’obbligo di rispondere in modo tecnicamente adeguato alle sue richieste; senza limitarsi a seguire le direttive della paziente, che abbia espresso, in ipotesi, l’intenzione di sottoporsi ad un esame da lei stessa prescelto, ma tecnicamente inadeguato a consentire una diagnosi affidabile sulla salute del feto.
Occorre però che l’interruzione sia legalmente consentita – e dunque, con riferimento al caso in esame, che sussistano, e siano accertabili mediante appropriati esami clinici, le rilevanti anomalie del nascituro e il loro nesso eziologico con un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna – giacché, senza il concorso di tali presupposti, l’aborto integrerebbe un reato; con la conseguente esclusione della stessa antigiuridicità del danno, dovuto non più a colpa professionale, bensì a precetto imperativo di legge.
Oltre a ciò, dev’essere altresì provata la volontà della donna di non portare a termine la gravidanza, in presenza delle specifiche condizioni facoltizzanti.
Sotto questo profilo, il thema probandum è costituito da un
fatto complesso; e cioè, da un accadimento composto da molteplici circostanze e comportamenti proiettati nel tempo: la rilevante anomalia dei nascituro, l’omessa informazione da parte del medico, il grave pericolo per [a salute psicofisica della donna, la scelta abortiva di quest’ultima.
In tale evenienza, può essere impossibile fornire la dimostrazione analitica di tutti gli eventi o comportamenti che concorrano a comporre la fattispecie: onde, il problema si risolve ponendo ad oggetto della prova alcuni elementi che si ritengano rappresentativi dell’insieme e dai quali sia perciò possibile derivare la conoscenza, per estrapolazione, dell’intero fatto complesso.
Nel caso in esame un aspetto particolarmente delicato – ove il convenuto non dia per pacifiche le componenti di fatto essenziali della fattispecie — è costituito dalla circostanza che la prova verte anche su un fatto psichico: e cioè, su uno stato psicologico, un’intenzione, un atteggiamento volitivo della donna, che la legge considera rilevanti.
L’ovvio problema che ne scaturisce è che del fatto psichico non si può fornire rappresentazione immediata e diretta; sicché non si vpuò dire che esso sia oggetto di prova in senso stretto. In tal caso, l’onere probatorio – senza dubbio gravoso, vertendo su un’ipotesi, e non su un fatto storico – può essere assolto tramite dimostrazione di altre circostanze, dalle quali si possa ragionevolmente risalire, per via induttiva, all’esistenza del fatto psichico che si tratta di accertare.
Il passo successivo consiste nell’applicare la concezione quantitativa o statistica della probabilità, intesa come frequenza di un evento in una serie di possibilità date: espressa dall’ormai consolidato parametro del “più probabile, che no”.
Nel caso in esame, la Corte d’appello di Firenze, confermando la decisione di primo grado, ha ritenuto che l’onere della prova di tutti presupposti della fattispecie di cui all’art.6 ricadesse sulla gestante; inclusa quindi, la prova che ella avrebbe positivamente esercitato la scelta abortiva: ciò che implica un impervio accertamento induttivo anche delle convinzioni di ordine umano, etico ed eventualmente religioso, oltre che delle condizioni di salute psico-fisica esistenti all’epoca, che avrebbero concorso a determinare l’incoercibile decisione di interrompere, o no, la gravidanza.
Ne ha poi tratto la conclusione che, in difetto di tale prova positiva, neppure la consulenza tecnica d’ufficio fosse ammissibile; e la domanda dovesse essere quindi respinta in limine.
Al riguardo, si osserva che se la premessa astratta appare esatta, dal momento che i presupposti della fattispecie facoltizzante non possono che essere allegati e provati dalla donna, ex art.2697 cod. civ. (onus incumbit ei qui dicit) – con un riparto che appare dei resto rispettoso dei canone della vicinanza della prova – si palesa manchevole, invece, l’ omessa valutazione – che sembra adombrare un’esclusione aprioristica – della possibilità di assolvere il relativo onere in via presuntiva.
E bene chiarire che non si verte in tema di presunzione legale, sia pure juris tantum: la cui consacrazione in via generale ed astratta appartiene al legislatore e che si risolve in una semplificazione della fattispecie legale, esimendo la parte dall’onere di provarne uno o più elementi integrativi, ulteriori rispetto alla premessa fattuale (non diversamente che in caso di non
contestazione dei fatto, che pure comporta la relevatio ab onere probandi; pur se di quest’ultima sia dubbia l’irreversibilità: art.345,
secondo comma, cod. proc. civ.). Nulla del genere ë infatti riscontrabile nella presente fattispecie, in cui il legislatore non esime in alcun modo la madre dall’onere della prova della malattia grave, fisica o psichica, che giustifichi il ricorso all’interruzione della gravidanza, nonché della sua conforme volontà di ricorrervi.
Ci si riferisce, invece, alla praesumptio hominis, rispondente ai
requisiti di cui all’art. 2729 cod. civile, che consiste nell’inferenza del fatto ignoto da un fatto noto, sulla base non solo di correlazioni statisticamente ricorrenti, secondo l’id quod plerumque accidit – che peraltro il giudice civile non potrebbe accertare d’ufficio, se non rientrino nella sfera dei notorio (art.115, secondo comma, cod. proc. civ.) – ma anche di circostanze contingenti, eventualmente anche atipiche – emergenti dai dati istruttori raccolti: quali, ad esempio, il ricorso al consulto medico proprio per conoscere le condizioni di salute del nascituro, le precarie condizioni psico-fisiche della gestante, eventualmente verificabili tramite consulenza tecnica d’ufficio, pregresse manifestazioni di pensiero, in ipotesi, sintomatiche di una propensione all’opzione abortiva in caso di grave malformazione dei feto, ecc..
In questa direzione il tema d’indagine principale diventa quello delle inferenze che dagli elementi di prova possono essere tratte, al fine di attribuire gradi variabili di conferma delle ipotesi vertenti sui fatti che si tratta di accertare, secondo un criterio di regolarità causale: restando sul professionista la prova contraria che la donna non si sarebbe determinata comunque all’aborto, per qualsivoglia ragione a lei personale. G
E’ da escludere, peraltro, che tale indagine debba approdare ad un’elencazione di anomalie o malformazioni che giustifichino la presunzione di ricorso all’aborto; che, proprio per il suo carattere generale e astratto, mai dissimulerebbe l’inammissibile prefigurazione giudiziale di una presunzione juris tantum.
In conclusione, la statuizione della Corte d’appello di Firenze si e arrestata a livello enunciativo del principio generale, pur esatto, del riparto dell’onere probatorio: e risulta dunque manchevole nella parte in cui omette di prendere in considerazione la possibilità di una prova presuntiva, in concreto desumibile dai fatti allegati.
La sentenza dev’essere quindi cassata sul punto; restando impregiudicato l’accertamento susseguente dell’effettivo evento di danno conseguito al mancato esercizio dei diritto di scelta, per eventuale negligenza dei medico curante, parimenti oggetto di prova. Esclusa, infatti, la configurabilità di un danno ín re ípsa – quale espressamente prospettato dai ricorrenti – occorre che la situazione di grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna , ex art.6 lett. b) 1. 194/1978 (danno potenziale), si sia poi tradotto in danno effettivo, eventualmente verificabile anche mediante consulenza tecnica d’ufficio.
Esula, altresì, dal thema decidendum di questa fase di legittimità il problema dell’identificazione dell’eventuale pregiudizio, legato da vincolo causale immediato e diretto, al fatto colposo dei sanitari (artt.1223 , 2056 cod. civ.): se limitato allo stesso danno alla salute prefigurato ex ante quale causa permissiva dell’interruzione di gravidanza — restando cioè interno alla fattispecie di cui all’art.6, in considerazione della natura eccezionale della norma – o se sia esteso a tutti danniconseguenza riconducibili, in tesi generale, all’ordinaria responsabilità aquiliana.
Con il secondo motivo i ricorrenti censurano la violazione degli articoli 2, 3, 31 e 32 della Costituzione e della legge 29 luglio 1975 n. 405, nella negazione del diritto del figlio, affetto dalla sindrome di Down, al risarcimento del danno per l’impossibilità di un’esistenza sana e dignitosa.
E’ questo il problema, senza dubbio, più delicato e controverso della fattispecie legale in esame, che ha visto contrapposti due indirizzi di pensiero, di ispirazione anche metagiuridica, contesta di .riflessioni financo filosofiche ed etico-religiose, di irriducibile antinomia: segnati spesso da accese intonazioni polemiche in una pubblicistica ideologicamente schierata, in favore o contro la presunzione jurís et de jure di preferibilità della vita, per quanto malata (problematica, che investe anche temi diversi, come quello della morte pietosa).
Anche se debba escludersi un approccio di carattere eminentemente giuspolitico – che appartiene al legislatore: spettando, per contro, al giudice l’interpretazione della disciplina vigente, sia pure nel più completo approfondimento delle potenzialità evolutive in essa insite – non e seriamente contestabile che sulla giurisprudenza pregressa, anche straniera, abbiano influito, ben oltre l’ordinario, considerazioni antropologiche e soprattutto di equità, intesa come ragionevole attenuazione e modificazione apportata alla legge in virtù di speciali circostanze.
Nucleo centrale della disamina è quello della legittimazione ad agire di chi, al momento della condotta del medico (in ipotesi, antigiuridica), non era ancora soggetto di diritto, alla luce del principio consacrato all’art.1 cod. civ. (“La capacità giuridica si acquista dal momento della nascita”), conforme ad un pensiero giuridico plurisecolare. C
Natura eccezionale, a questa stregua, rivestirebbero le norme che riconoscono diritti in favore del nascituro, concepito o non concepito, subordinati all’evento della nascita (ibidem, secondo comma): quale deroga al principio generale secondo cui non può reclamare un diritto chi, alla data della sua genesi, non era ancora esistente (artt.254, 320, 462, 784), o non era più (arg. ex art.4 cod. civ.).
Di qui la definizione, nella fattispecie in esame, di diritto adespota, la cui configurazione riuscirebbe, “prima facie” in contrasto con il principio generale sopra richiamato.
L’argomento, apparentemente preclusivo in limine, non si
palesa, peraltro, insuperabile; e di fatto è stato superato da quella giurisprudenza di legittimità che ha opposto che il diritto al risarcimento, originato da fatto anteriore alla nascita, diventa attuale ed azionabile dopo la nascita dei soggetto.
E’ vero, in tesi generale, che l’attribuzione di soggettività giuridica è appannaggio del solo legislatore, e che la cd. giurisprudenza normativa, talvolta evocata quale fonte concorrente di diritto, violerebbe il principio costituzionale di separazione dei poteri ove non si contenesse all’interno dei limiti ben definiti di clausole generali previste nella stessa legge, espressive di valori dell’ordinamento (buona fede, solidarietà, ecc.): eventualmente riesumando la dicotomia storica tra giurisprudenza degli interessi
(Interessenjurisprudenz), di ispirazione evolutiva, e giurisprudenza dei concetti (Begriffsjurisprudenz), di natura statica: entrambe, peraltro, storicamente ancorate ad una concezione positivistica del d i ritto.
Ma in realtà non è punto indispensabile elevare il nascituro a soggetto di diritto, dotato di capacità giuridica – contro il chiaro dettato dell’art.l cod. civ. – per confermare l’astratta legittimazione del figlio disabile ad agire per il risarcimento di un danno le cui premesse fattuali siano collocabile in epoca anteriore alla sua stessa nascita. Al fondo di tale ricostruzione dogmatica vi è, infatti, il convincimento tradizionale, da tempo sottoposto a revisione critica, che per proteggere una certa entità occorra necessariamente qualificarla come soggetto di diritto.
Questa Corte ha già da tempo negato, pur se in ipotesi di danno provocato al feto durante il parto, che l’esclusione de[ diritto al risarcimento possa affermarsi su[ solo presupposto che il fatto colposo si sia verificato anteriormente alla nascita: definendo erronea la concezione che, a tal fine, ritiene necessaria la sussistenza di un rapporto intersoggettivo ab origine tra danneggiante e danneggiato. Ed ha concluso che, una volta accertata l’esistenza di un rapporto di causalità tra un comportamento colposo, anche se anteriore alla nascita, ed il danno che ne sia derivato al soggetto che con la nascita abbia acquistato la personalità giuridica, sorge e dev’essere riconosciuto in capo a quest’ultimo il diritto al risarcimento ( Cass., sez.3, 22 novembre 1993, n. 11503). ,
Tenuto conto dei naturale relativismo dei concetti giuridici, alla tutela del nascituro si può pervenire, in conformità con un indirizzo dottrinario, senza postularne la soggettività – che è una tecnica di imputazione di diritti ed obblighi – bensì considerandolo oggetto di tutela (Corte costituzionale 18 febbraio 1975 n.27; Cass., sez.3, maggio 2011 n.9700; Cass. 9 maggio 2000, n. 5881).
Tale principio informa espressamente diverse norme del[ `ordinamento. Così, l’art.1, primo comma, legge 19 febbraio 2004 n.40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita) annovera tra i soggetti tutelati anche il concepito (“AI fine di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla in fertilità umana è consentito il ricorso alla procreazione medicalmente assistita, alle condizioni e secondo le modalità previste dalla presente legge, che assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito”). Analogo concetto è riflesso nell’art.1 della stessa legge 22 maggio 1978, n. 194 (Norme per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria della gravidanza), qui in esame, che retrodata la tutela della vita umana anteriormente alla nascita (“Lo Stato garantisce il diritto alla procreazione cosciente e responsabile, riconosce il valore sociale della maternità e tutela la vita umana dal suo inizio). Anche la legge 29 luglio 1975 n.405 (Istituzione dei consultori familiari) afferma l’esigenza di proteggere la salute del concepito (art.1: “Il servizio di assistenza alla famiglia e alla maternità ha come scopi…: c) la tutela della salute della donna e del prodotto del concepimento’). Infine, nell’ambito della stessa normativa codicistica, l’art.254 prevede il riconoscimento dei figlio nato fuori del matrimonio anche quando questi sia solo concepito, ma non ancora nato.
Entro questa cornice dogmatica si può dunque concludere per l’ammissibilità dell’azione dei minore, volta al risarcimento di un danno che assume ingiusto, cagionatogli durante la gestazione. Tesi, che del resto neppure collide con la teoria della causalità, posto che è ben possibile che tra causa ed evento lesivo intercorra una cesura spazio-temporale, tale da differire il relativo diritto al ristoro solo al compiuto verificarsi dell’effetto pregiudizievole, purché senza il concorso determinante di concause sopravvenute ( cfr. art.41 cod. pen.).
Qui la particolarità risiederebbe nel fatto che i[ medico sia, in ipotesi, l’autore mediato del danno, per aver privato la madre di una facoltà riconosciutale dalla legge, tramite una condotta omissiva che si ponga in rapporto diretto di causalità con la nascita indesiderata; e la soluzione verrebbe, in tal modo, ad essere identica alla diversa ipotesi della responsabilità del medico verso il nato disabile per omessa comunicazione ai genitori della pericolosità di un farmaco somministrato per stimolare l’attività riproduttiva (Cass 11 maggio 2009 n 10741), o di una malattia della gestante suscettibile di ripercuotersi sulla salute del feto.
Se dunque l’astratta riconoscibilità della titolarità di un diritto (oltre che della legittimazione attiva) del figlio handicappato non trova un ostacolo insormontabile nell’anteriorità del fatto illecito alla nascita, giacché si può essere destinatari di tutela anche senza essere soggetti dotati di capacità giuridica ai sensi dell’art.1 cod. civile, occorre scrutinare a fondo il contenuto stesso del diritto che si assume leso ed il rapporto di causalità tra condotta del medico ed evento di danno. G
Sotto il primo profilo, in un approccio metodologico volto a mettere tra parentesi tutto ciò che concretamente non è indispensabile, per cogliere l’essenza di ciò che si indaga, si deve partire dal concetto di danno-conseguenza, consacrato all’art.1223 cod. civile e riassumibile, con espressione empirica, nell’avere di meno, a seguito dell’illecito. In siffatta ricostruzione dogmatica, il danno riuscirebbe pertanto legato alla stessa vita del bambino; e l’assenza di danno alla sua morte
Ed è qui che la tesi ammissiva, in subiecta materia, incorre in una contraddizione insuperabile: dal momento che il secondo termine di paragone, nella comparazione tra le due situazioni alternative, prima e dopo l’illecito, è la non vita, da interruzione igitur hominum causa omne ius constitutum sit … “: D. 1, 5, 2., Hermogenianus, libro primo iuris epitomarum ).
Il supposto interesse a non nascere, com’è stato detto efficacemente in dottrina, mette in scacco il concetto stesso di danno. Tanto più che di esso si farebbero interpreti unilaterali i genitori nell’attribuire alla volontà dei nascituro il rifiuto di una vita segnata dalla malattia; come tale, indegna di essere vissuta (quasi un corollario estremo dei cd. diritto alla felicità). C
L’ordinamento non riconosce, per contro, il diritto alla non vita: cosa diversa dal cd. diritto di staccare la spina, che comunque presupporrebbe una manifestazione positiva di volontà ex ante (testamento biologico). L’accostamento, non infrequente, tra le due fattispecie è fallace; oltre a non tener conto dei limiti connaturali al ragionamento analogico, soprattutto in tema di norme eccezionali.
Né vale invocare il diritto di autodeterminazione della madre, leso dalla mancata informazione sanitaria, ai fini di una propagazione intersoggettiva dell’effetto pregiudizievole (Cass., sez. 3, 3 maggio 2011, n.9700). La formula, concettualmente fluida ed inafferrabile, pretende di estendere al nascituro una facoltà che è concessa dalla legge alla gestante, in presenza di rigorose condizioni – progressivamente più restrittive nel tempo – posta in relazione di bilanciamento con un suo diritto già esistente alla salute personale, che costituisce il concreto termine di paragone positivo: bilanciamento, evidentemente non predicabile, in relazione al nascituro, con una situazione alternativa di assoluta negatività.
In senso contrario, qualche voce in dottrina, non senza echi giurisprudenziali, adduce l’apparente antinomia tra la progressiva estensione del credito risarcitorio in favore del padre (Cass., sez.3,
10 maggio 2002 n.6735) e dei germani (Cass., sez.3, 2 ottobre 2012 n.16.754) ed il perdurante diniego opposto al figlio, primo interessato dalle patologie prese in considerazione dalla norma: argomento, suggestivo ed impressionistico, ma di nessun pregio giuridico, restando ad un livello di costatazione empirica, senza adeguato apprezzamento delle diverse premesse in diritto.
A prescindere da una disamina approfondita, estranea al presente thema decidendum, della tesi estensiva sopra menzionata, per saggiarne la solidità argomentativa, sia in ordine ai presupposti oggettivi – se, cioè, sia, o no, necessario che i parenti (che nessuna voce in capitolo hanno in ordine alla scelta abortiva), possano godere, di fatto, di un trattamento probatorio perfino più favorevole che non la madre, perché esenti dall’onere di provare lo stesso pericolo per la propria salute contemplato dall’art.6 I. cit. – e soggettivi – in quanto non onerati dell’omologa prova della loro condivisione dell’opzione abortiva – valore dirimente ha il rilievo che solo per i predetti soggetti, e non pure per il nato malformato, si può configurare una danno-conseguenza, apprezzabile tramite comparazione tra due situazioni soggettive omogenee: la qualità della vita prima e dopo la nascita del bambino handicappato.
In una decisione che investa diritti fondamentali della persona umana, diventa, al riguardo, rilevante anche l’analisi comparatistica, mediante richiamo di precedenti attinti dall’esperienza maturata in ordinamenti stranieri, culturalmente vicini ed informati al più assoluto rispetto dei diritti della persona.
La giurisprudenza riguardante azioni di danni per wrongful birth e wrongful life si è formata innanzitutto presso le corti statunitensi. C
II primo caso in termini sembra essere quello deciso dalla New Jersey Supreme Court 6 marzo 1967 Gleitman v. Cosgrove, in cui furono respinte sia la domanda della madre contro il medico curante, che aveva trascurato la pericolosità della rosolia della gestante — sotto il profilo che l’aborto era, all’epoca, un reato (soppresso dalla pronuncia della Supreme Court 22 Gennaio 1973 Roe – nome di fantasia, a tutela della privacy — v. Wade, con una maggioranza di sette giudici a due), sia quella dei figlio nato malato: proprio con l’argomento, destinato a diventare tralatizio, che era improponibile un confronto tra vita con malattia e non vita.
Sulla scia del precedente, le Corti superiori nella maggior parte degli stati degli U.S.A. hanno respinto le richieste risarcitorie dei figli handicappati, accogliendo invece quella dei genitori (cfr. New Jersey Supreme Court 26 giugno 1979, Berman v. Allan); con sporadiche eccezioni in singoli stati ( California Court of Appeal 1980 Curlender v. Bio Science Laboratories e, parzialmente, California Supreme Court Turpin v. Sortini, 1982 ), e (Harbeson v. Parke-Davies Inc. 6 gennaio 1983).
Anche in Germania, si è negato il risarcimento al figlio handicappato ( BGH, 18 gennaio 1983); così come in Inghilterra (London Court of Appeal 19 febbraio 1982, Sachen McKay v. Essex Health Authority.
Alla luce di questi cenni sommari, si può enucleare una tendenza generale a ritenere compensabile la penosità delle difficoltà cui il nato andrà incontro nel corso della sua esistenza, a cagione di patologie in nessun modo imputabili eziologicamente a colpa medica, mediante interventi di sostegno affidati alla solidarietà generale; e dunque, nella sede appropriata alla tutela di soggetti diversamente abili e bisognosi di sostegno per cause di qualsivoglia natura, anche diversa da quella in esame.
Ed al riguardo nulla è più significativo dell’evoluzione normativa seguita in Francia alla pronuncia della Cour de Cassation, assemblée plénière, 17 novembre 2000, sul cd. affaire Perruche che
aveva riconosciuto il diritto al risarcimento ex delicto ad un nato
affetto da grave malattia, non diagnosticata durante la gravidanza (in difformità dalle conclusioni del P.G., sull’impossibilità di ravvisare un danno nella stessa vita, espresse, per via apagogica, con sintesi icastica: “Le dommage c’est la vie et l’absence de dommage c’est la mort: La mort devient ainsi une valeur préférable à la vie”). Con la « Loi relative aux droits de malades et à la qualité du système de santé » 4 marzo 2002 n. 2002-303 (cd. Loi Kouchner, dal nome dei ministro della salute proponente Bernar Kouchner), si sono infatti perentoriamente riaffermati i canoni tradizionali – con il crisma del primato della legge – prescrivendo che nessuno può far valere un pregiudizio derivante dal solo fatto della nascita e che la persona nata con un handicap dovuto a colpa medica può ottenerne il risarcimento quando l’atto colposo ha provocato direttamente o ha aggravato l’handicap, o non ha permesso di prendere misure in grado di attenuarlo (Art.1 del titolo »Solidarité envers les personnes handicapées» : «Nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance. La personne née avec un handicap dû à une faute médicale peut obtenir la réparation de son préjudice lorsque l’acte fautif a provoqué directement le handicap ou l’a aggravé, ou n’a pas permis de prendre les mesures susceptibles de l’atténuer»). Legge, la cui espressa retroattività — censurata dapprima dalla Corte europea dei diritti dell’uomo di Strasburgo con due arresti assunti all’unanimità dai 17 giudici della Grande Chambre (sent. 6 ottobre 2005 in cause Maurice c. Francia e Draon c. Francia) e poi dichiarata illegittima, in parte qua ( Conseil constitutionel 11 giugno 2010), appare, all’evidenza, significativa della volontà dei legislatore di risanare la cesura giurisprudenziale tra un indirizzo tradizionale, fondato su pilastri dogmatici e concettuali di plurisecolare vigenza, e la dirompente deviazione (definita, da parte della dottrina, perfino come arrêt de provocation ) segnata dalla sentenza della Suprema Corte, ponendo a carico della solidarietà nazionale l’assistenza dei nati handicappati.
In quest’ottica, viene meno anche il fondamento della tesi che àncora la sussistenza del credito risarcitorio ai cd. doveri di protezione, di cui sarebbe beneficiario il nascituro: figura primamente elaborata dalla dottrina tedesca ( Schutzpflichte), che riconosce a parenti, o conviventi, anche per ragioni di lavoro, a contatto con la controparte contrattuale, una tutela più intensa, di natura contrattuale (Vertraege mit Schutzwirkung fuer Dritte), che non quella propria della generalità dei terzi, che possono valersi, invece, della sola azione aquiliana. Sulla scorta di tale ricostruzione concettuale, si sostiene che se il contratto tra la madre ed il medico ha effetti protettivi verso i terzi (Cass., sez.3, 29 luglio 2004 n.14488, che tuttavia nega il diritto del figlio al risarcimento), non sarebbe coerente escluderne il bambino: facile inferenza che, se vale a giustificare la titolarità del credito risarcitorio ex contractu da parte dei nato affetto da anomalie cagionate direttamene dal sanitario, non supera, ancora una volta, l’ostacolo dell’inesistenza.di un danno-conseguenza per effetto della mancata interruzione della gravidanza.
Né può essere sottaciuto, da ultimo, il dubbio che l’affermazione di una responsabilità del medico verso il nato aprirebbe, per coerenza, la strada ad un’analoga responsabilità della stessa madre, che nelle circostanze contemplate dall’art.6 1.194/1978, benché correttamente informata, abbia portato a termine la gravidanza: dato che riconoscere il diritto di non nascere malati comporterebbe, quale simmetrico termine dei rapporto giuridico, l’obbligo della madre di abortire. E per quanto si voglia valorizzare un metodo antiformalista nella configurazione dell’illecito, valorizzando i principi di solidarietà ex artt. 2 e 3 della Costituzione, occorre pur sempre evitare straripamenti giudiziari influenzati dal fascino, talvolta insidioso, dei metodo casistico (case law system), nell’ambito di un sistema aperto, quale configurato nella norma generale dell’art. 2043 cod. civ. (con l’espressione introduttiva: “qualunque fatto”…) in cui non si possono operare, a priori discriminazioni tra fatti dannosi che conducono al risarcimento e fatti dannosi che lasciano le perdite a carico della vittima.
II contrario indirizzo giurisprudenziale e dottrinario, favorevole alla riconoscibilità di una pretesa risarcitoria del nato disabile verso il medico, pur se palesi un’indubbia tensione verso la giustizia sostanziale, finisce con l’assegnare, in ultima analisi, al risarcimento del danno un’impropria funzione vicariale, suppletiva di misure di previdenza e assistenza sociale: in particolare, equiparando quoad effectum l’errore medico che non abbia evitato la nascita indesiderata, a causa di gravi malformazioni dei feto, all’errore medico che tale malformazione abbia direttamente cagionato: conclusione, che non può essere condivisa, ad onta delle fitte volute concettualistiche che la sorreggono, stante la profonda eterogeneità delle situazioni in raffronto e la sostanziale diversità dell’apporto causale nei due casi.
Non senza soppesare altresì il rischio di una reificazione dell’uomo, la cui vita verrebbe ad essere apprezzabile in ragione dell’integrità psico-fisica: deriva eugenica, certamente lontanissima dalla teorizzazione dottrinaria del cd. diritto di non nascere, ma che pure ha animato, ad es., il dibattito oltralpe, provocando reazioni nella sensibilità dell’associazionismo rappresentativo dei soggetti handicappati, anteriormente all’approvazione della legge Kouchner sopra citata. Ed una chiara negazione che la vita di un bambino disabile possa mai considerarsi un danno – sul presupposto implicito che abbia minor valore di quella di un bambino sano – è pure contenuta nella sentenza 28 maggio 1993 della Corte Costituzionale federale tedesca (BVerfGE 88, 203).
Per superare gli ostacoli frapposti all’affermazione al supposto diritto a non nascere se non sano – ignoto al vigente ordinamento – i ricorrenti prospettano, altresì, nell’ambito dei secondo motivo, una concorrente ragione di danno da valutare sotto il profilo dell’inserimento dei nato in un ambiente familiare nella migliore delle ipotesi non preparato ad accoglierlo.
Al riguardo, occorre notare, in via preliminare, che di tale allegazione non v’è traccia nella sentenza impugnata; onde, si deve ritenere, in difetto di critica specifica alla sua mancata disamina, che essa sia formulata per la prima volta nel presente ricorso per cassazione. E tuttavia, essa non è, perciò stesso, inammissibile, risolvendosi in una mera argomentazione, volta dare fondamento alla medesima domanda, invariata nei suoi elementi essenziali costitutivi, svolta ab initio: come tale, immune da preclusioni. l/
Nel merito, essa si rivela peraltro un mimetismo verbale del cd. diritto a non nascere se non sani; e va quindi incontro alla medesima obiezione dell’incomparabilità della sofferenza anche da mancanza di amore familiare, con l’unica alternativa ipotizzabile, rappresentata dell’ interruzione della gravidanza.
Si deve dunque ritenere che l’argomentazione, se vale a confutare la tesi, peraltro già respinta, della irrisarcibilità di un danno senza soggetto non ancora nato al momento della condotta dalla colposa del medico (cd. diritto adespota), si palesa dei tutto inidonea, per contro, a sormontare l’impossibilità di stabilire un nesso causale tra quest’ultima e le sofferenze psicofisiche cui il figlio è destinato nel corso la sua vita. Oltre al fatto di postulare un’ irruzione dei diritto in un campo da sempre rimastogli estraneo, mediante patrimonializzazione dei sentimenti, in una visione panrisarcitoria dalle prospettive inquietanti.
II ricorso dev’essere dunque accolto limitatamente al primo motivo con rinvio alla corte d’appello di Firenze, in diversa composizione, per un nuovo giudizio, in relazione alla censura accolta, nonché per le spese della presente fase di legittimità.

P.Q.M.

– Accoglie il primo motivo e rigetta il secondo;
Cassa la sentenza impugnata in relazione alla censura accolta e rinvia la causa alla Corte d’Appello di Firenze, in diversa composizione, per un nuovo giudizio ed anche per il regolamento delle spese della fase di legittimità.

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